“鲍师傅”的商标争议的多起案件中近日有一起关键的案件有了初步结果，国家商标评审委员会近日根据北京鲍才胜餐饮管理有限公司的申请，无效了北京易尚餐饮管理有限公司的43类（餐饮类）的“鲍师傅”商标。这个裁决可能会终止争议的双方都对外宣传有商标保护造成的市场乱象。

案件的背景：鲍才胜公司运营了市场走红的“鲍师傅”糕点品牌和肉松小贝产品，并注册了第30类点心糕点类的“鲍师傅”商标，而易尚公司则通过受让取得了第43类餐馆、咖啡馆类的“鲍师傅”商标，易尚公司取得43类商标后，对外大搞特许经营，甚至在经营中使用了鲍才胜公司直营店的图片，目前加盟店已有超过百家，远超鲍才胜公司的十几家直营店。产品都主打肉松小贝，商号都是“鲍师傅”，争议在所难免，于是双方就商标权属，对方是否侵权打起了连环诉讼，下面就谈谈本案的几个看点：

问题一、原先两个“鲍师傅”商标共存的法律问题在哪里？

目前“鲍师傅”品牌遇到的问题，商标法上有个术语：产品类商标和服务类商标的冲突。商标是分类保护的，全世界产品和服务被分成45类，要保护什么产品就申请什么类别。比如鲍才胜公司申请的第30类的“鲍师傅”商标，保护的就是点心糕点上的“鲍师傅”品牌，而易尚公司拥有的是第43类的商标餐馆咖啡馆上的“鲍师傅”品牌。一个是产品商标，一个是服务商标，本来如果正常使用的话，双方应该是井水不犯河水的，但如果有一方刻意要混淆的话，就会造成冲突的问题。

问题二、法律应该保护谁？

案件国家商标评审委员会已有初步结论，43类的鲍师傅商标被无效了，根据《商标法》的规定，被无效的一方可以起诉，后续可能还有行政诉讼，我们相信法院会有公正裁判。这个结果，符合大众对公平正义的朴素认知，我们认为，从法律原则和关键事实上分析下：谁更应该或者更有可能获胜。大的原则和事实无外乎以下几个：

法律更倾向于保护原创者，本案中就是看“鲍师傅”品牌的核心产品肉松小贝是通过谁的努力在市场获得好评的？ “鲍师傅”品牌通过谁的运营才在市场走红的？法律更倾向于保护诚实的经营者，本案中就是看争议双方手段是不是正当，有没有谁在不诚实的攫取别人的经营成果？

法律更倾向于打击刻意混淆商品和服务来源的人，本案中，就是看争议双方到底有没有在正确的范围内使用自己的商标，有没有挂羊头卖狗肉，想办法攀附别人品牌的行为？比如在宣传中使用的人家店铺的图片，注册的是餐饮服务类商标，但宣传的却是糕点和点心店的加盟。从这些事实看，鲍师傅品牌的原创者才应该是法律保护的对象。

问题三、正牌“鲍师傅”维权为什么会那么慢？

易尚公司已经通过特许加盟开了100多家门店，而鲍才胜公司最近才开始诉讼，为什么维权会那么慢？商标维权速度最快的应该是通过行政程序，也就是工商局投诉来解决。但本案有一个复杂之处：被诉的易尚公司有餐饮服务类的“鲍师傅”商标，他们授权第三方以“鲍师傅”的名称开饮食店表面上看也有正当性，所以工商局行政投诉处理起来才会比较难。而处理比较复杂的问题是商评委和法院的长项，但审理复杂问题是需要一定的时间的。

问题四、创业者应如何预防“山寨”？

市场经济时代，热门的品牌和产品都会遭遇山寨竞争，所以创业者应该提前进行知识产权申请，虽然你没有办法阻止别人来山寨你，但手握知识产权可以让你在发现侵权后，非常有效率地打击侵权。

我们建议创业者创业之初就应该未雨绸缪找专业的知识产权顾问进行咨询，对知识产权（专利、商标、版权）进行充分申请，如果鲍才胜公司早一点把43类的“鲍师傅”也申请掉，那么就不会出现有人拿了43类商标大规模做特许加盟经营扩张的情况了。当然，也有的创业者早期资金不够，此时可以把有限的预算花在品牌主要商标类别的申请，一旦经营有起色的时候，就可以把知识产权保护的层次提高，去把相似品牌和品牌的其他关联类别也申请掉。

文章原题为：真假“鲍师傅”引发的商标保护难题法律分析

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。