为什么上海高院没有按照反垄断法第14条的规定判决？

2013年8月1日是中国《反垄断法》实施五周年的纪念日，在这一天，上海市高级人民法院也判决了中国第一起原告方胜诉的反垄断民事诉讼案，强生公司因限制销售商转售产品的价格的行为被判构成纵向垄断，应当向销售商进行赔偿。但在该案的判决中，上海市高级人民法院认定：《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。而案件的原告对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。这与法律条文的规定明显有冲突，本文中，笔者将简介本案原被告及两审法院对此问题的各自态度，并分析二审法院作出如此判决的原因。

案件的基本案情：

原告北京锐邦涌和科贸有限公司是被告强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司在北京地区从事缝合器及缝线产品销售业务的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同每年一签。2008年1月2日，两被告与原告签订经销合同，规定“原告不得低于被告规定的产品价格进行销售。”2008年7月1日，被告致函原告，以原告私自降低销售价格为由，扣除原告保证金人民币2万元，并取消原告的低价销售，并最终停止供货，取消原告的经销权。原告认为，被告限定原告向第三人最低转售价格，构成了我国《反垄断法》第十四条第（二） 款所禁止的限定最低转售价格行为，对原告造成了损害，遂诉至法院，要求赔偿损失。

原审法院上海市第一中级人民法院认定： 

对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。

《反垄断法》第十四条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 

《反垄断法》第十三条第一款规定：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 

《反垄断法》第十三条第二款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

上诉人锐邦公司意见：

《反垄断法》第十三条所规定横向垄断协议、第十四条所规定纵向垄断协议，都因行为目的违法而被法律明文禁止，此类协议一经签订即构成垄断协议，不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。原审法院将实际存在排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件之一，系对法律的错误解释。这一点，可以由《反垄断法》第四十六条得到印证。

《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”

被上诉人强生公司意见：

原审法院对《反垄断法》第十四条第二款所规定“垄断协议”的解释是正确的，而且符合最高人民法院对垄断协议的规定。根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。根据反垄断法第十三条第一款规定，认定横向垄断协议尚须满足排除、限制竞争效果这一要件，相对于横向协议，纵向协议对市场竞争的影响更小，因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。

《反垄断法》第十五条规定的是垄断协议违法性的豁免条件，而不是认定协议是否具有排除、限制竞争效果的标准，本案中，在涉案限制转售价格协议不存在排除、限制竞争效果的情形下，被上诉人不需要证明存在《反垄断法》第十五条规定的情形。

二审法院上海市高级人民法院认定：

《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

首先，《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定。《反垄断法》第十三条在列举了六类横向垄断协议后，规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在通读《反垄断法》全部条文后，可以发现该部法律中有四处“本法所称……，是指……”的句式表述，分别是：第十二条中“本法所称经 营者，是指……”，第十二条中“本法所称相关市场，是指……”，第十三条中“本法所称垄断协议，是指……”，第十七条中“本法所称市场支配地位，是 指……”。很明显，这些表述均明确在“本法”范围内定义相关词语，在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律，因此，第十三条对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向协议的规定。

其次，根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条的规定，认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，如果反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件那么，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

纵向垄断诉讼的原告锐邦公司应对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下，才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则。由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第十四条所规定协议的反垄断民事诉讼中，应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果。

故本案仍应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，由原告锐邦公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条对涉及横向协议纠纷举证责任的规定不能类推适用于本案纵向协议。因此，上诉人应当首先证明存在限制最低转售价格协议，而后应就本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果提供相关证据，比如相关市场竞争不够充分、被上诉人具有很强的市场地位、被上诉人具有限制竞争的行为动机、本案限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响等等。

我的观点：

上海高级人民法院对于《反垄断法》第14条的理解显然有违该法的立法本意，个人分析原因有二：

一、上海地区的法院更倾向于保护大公司的利益。

《反垄断法》第14条的规定非常清楚，根据立法的原意，是只要企业间达成的纵向价格控制条款就构成违法，因为这种违法行为显然将造成排除、限制竞争的效果，而锐邦诉强生案二审的判决书颠倒了法律的逻辑关系，要求只有在原告方证明了企业间达成的纵向价格控制条款具有排除、限制竞争的效果，才构成违法的垄断协议。

在这个问题上，中国发改委和法院的观点并不相同，发改委对茅台、五粮液的处罚决定显然更符合立法的本意：“五粮液公司对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定，达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益。”

对于法院为什么要做此规定，笔者个人的判断如下：上海是中国的商业中心，在司法价值判断上，法院更注重保护大公司的利益，如果将纵向价格控制协议一律认定为违法，对更倾向于实施价格管控的大公司商业企业而言，冲击较大。

二、由于大公司普遍采用了纵向价格控制措施，如法院一概认定其违法，将会造成大量案件涌入法院，审判压力巨大的窘境。

上海高级人民法院对《反垄断法》第14条的适用标准其实代表了整个法院系统对《反垄断法》的意见。由于中国国内成规模的企业均采用或明或暗的价格管控手段管控经销商对产品或服务的最终价格，如果将这些纵向价格控制手段一律判为违法，将造成大量诉讼涌入法院，将造成法院的审判压力很大，可能无法安排足够的审判人员审判案件。

实际上，在最高人民法院制定《反垄断法》司法解释时，这一问题已经露出端倪，在《最高人民法院垄断纠纷审理规定》的最初征求意见稿中，对于纵向垄断协议造成排除、限制竞争的效果的举证责任在被告方：

排除垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。被诉垄断行为人应对被诉垄断行为符合反垄断法第十五条的规定承担举证责任。

但在该司法解释的最终版中，却将《反垄断法》第14条第十四条第（一）项、第（二）项进行了排除，规定变成了：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

这个改变可能反映的是整个法院系统对此问题的预判：如果把《反垄断法》第14条中排除、限制竞争的效果的举证责任加给被告，法院将面临巨大的诉讼压力。这可能才是本案中法院如此判决的真正原因。而对于发改委而言，则没有这种压力，其拥有的是行政处罚权，但对谁进行处罚其有主动权，即便是普遍性违法，其也能按照自己的工作节奏进行处罚，因此，其就可以根据《反垄断法》的立法原意对法律进行执行和解释。

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。