根据中国发改委网站的通告，近期，发改委对多家奶粉生产企业开展了反价格垄断调查并进行了处罚，根据此通告，笔者发现，结合上周公布的上海市高级人民法院对锐邦公司诉强生公司的二审判决，在本案涉及的中国《反垄断法》第14条的认定问题上，中国发改委和中国法院有着非常大的差异，因此，如果被罚奶粉企业对发改委的处罚决定进行行政诉讼，法院未必会认定发改委的处罚决定合法。
发改委通告称，从今年3月开始，根据举报，其对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。发现涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，同时，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。
故依据《反垄断法》第四十六条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6873亿元。涉案企业均提出了具体的整改措施，正在逐步落实中。
笔者认为：本案中发改委是以反垄断法第14条涉及的纵向垄断对涉案奶粉企业进行的处罚，但对于《反垄断法》第14条的理解上，中国的法院和发改委的理解是不同的。根据发改委的处罚决定：只要品牌商实施了限制最低转售价格的行为，就构成价格垄断协议，从而违反了《反垄断法》第14条的规定。
但根据上海高级人民法院上周对强生公司限制经销商最低销售价格案的判决：限制经销商最低转售价格协议本身并不必然违法，只有在最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果时才违反《反垄断法》，同时，上海高级人民法院还提出了此类案件中原告要证明的四个问题：相关市场竞争不够充分、订立纵向垄断协议的企业具有很强的市场地位、订立纵向垄断协议的企业具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响。
从上面的四个问题可以看出，法院实际的观点是：如果在相关市场上不同品牌间竞争激烈，则品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为不会损害消费者利益和竞争秩序，只有在相关市场上竞争度差，需求替代程度很低的情况下，品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会削弱品牌内部经销商间的竞争，并进而损害消费者利益，从而构成纵向垄断。
理论上，根据《行政诉讼法》，反垄断处罚属于行政处罚的一种，被处罚的奶粉企业如果不服，就被发改委行政处罚的决定到法院进行行政诉讼。但是，我们也注意到前面发改委网站公告称，“在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法”，这意味着企业很可能接受了此次处罚，不会提起行政诉讼。
但我们认为，面对这样的处罚，本案中注册在上海地区的企业比如雅培、美素、恒天然确实可以尝试进行行政诉讼，虽然他们已经自认违法，但面对的这个法律问题，上海法院的态度已经非常明确：单纯的价格控制协议并不构成违法，只有在相关市场上竞争度差，需求替代低的情况下，品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会构成纵向垄断。如果发改委的此次对奶粉企业的处罚和茅台、五粮液案一样，是由地方发改委做出的，上海地区涉案的多家奶粉企业如果在上海起诉的，法院不一定会认定发改委的处罚决定合法。
作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。
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