为什么要废除让所有盗版光盘小贩都变成罪犯的规定？

国内几乎每个城市的街道上都有不少贩卖盗版电影、电视剧、音乐、软件光盘的小贩，根据现行的贩卖500张光盘即构成犯罪的司法解释，任何一个卖盗版光盘一个月时间的小贩都可以构成“侵犯著作权罪”，成为罪犯锒铛入狱。虽然小贩们的行为损害了版权人的知识产权，但对他们的打击也应合理合法，目前的司法解释把法网织得过大有违《刑法》本意，而实践中事实上被定罪的盗版光盘小贩可能连总数的百分之一都不到，造成了大多数小贩因为被抓的概率低，基本对被刑事处罚报无所谓的态度，这显然与违法必究的法治理念不符，只能助长选择性执法、运动型执法和人治，同时也不利于知识产权的保护。

一、现行刑法对于盗版光盘犯罪的有关法条。

现行刑法有两个罪名与盗版光盘的犯罪有关，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，之前经常被使用的“非法经营罪”目前已经基本不用。

《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

两个罪名的分界线在有没有复制行为，如果一个盗版者刻录光盘并销售的，构成侵犯著作权罪，如果是从他人处批发盗版光盘再销售的，构成销售侵权复制品罪。两罪的犯罪起点差别很大，根据有关司法解释，复制光盘500张的，即构成侵犯著作权罪，就可以判处三年以下有期徒刑，而单纯销售盗版光盘的，需要违法所得数额在十万元以上的才构成销售侵权复制品罪。

二、司法机关对刑法的实施进行了修改。

2007年4月，最高人民法院，最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，该规定进一步加大了对盗版的打击力度，前述的复制500张盗版光盘即构成侵犯著作权罪的规定就来自于该解释第一条。打击盗版当然应该，但该解释走得有点远，甚至超出了《刑法》的规定，该解释第二条：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为……非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

由于销售属于发行行为的一种，就这样，单纯的销售盗版作品的行为也被规定为了侵犯著作权罪。但笔者查询到，发达地区的法院在司法实践中仍以是否有复制行为区分侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。http://sifaku.com/falvanjian/111/8pzzwba6dc3w.html http://sifaku.com/falvanjian/109/8p5w90a6b9z9.html

但2011年1月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定：关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。同日，《法制日报》配发了报道《最高法有关负责人详解办理侵犯知识产权刑事案件司法解释——卖盗版光盘一律定侵犯著作权罪》，一个标题就明确了贩卖盗版光盘的犯罪属性——侵犯著作权罪。

三、修改的危害性

笔者认为，以上两个司法解释对于《刑法》的修改存在三方面的重大问题：

其一，《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分实际是以是否有复制行为为依据的，而司法解释中将侵犯著作权罪中的客观方面要件——复制发行要件改为只要有复制或发行任何一个行为就能够构成。这实际就是以较重且较容易构成的侵犯著作权罪代替了原来的销售侵权复制品罪打击销售盗版光盘的行为，是在修改而不是解释《刑法》的规定，而根据1981年全国人大常委会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能解释具体应用法律、法令的问题，对于《刑法》这样重要的基础法律的修改，显然属于全国人大的职权，同样，作为国务院下属部门的公安部和司法部也没有权力修改《刑法》，因此，颁布司法解释的两高两部超越了职权，侵犯了人大的立法权。

其二，司法解释变更《刑法》规定的行为虽然加重了对侵犯知识产权行为的处罚，但其合理性明显不足。《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分依据非常充分，复制、发行盗版光盘的行为中，复制有一定的技术和设备门槛限制，并非人人可以进行，而发行盗版光盘的行为则门槛较低，而属于发行行为的销售盗版光盘的更是人人都可以进行，因此，复制行为对知识产权的侵害大于发行的行为。《刑法》对两罪的区分比较合理，对性质严重的复制行为用重罪打击，复制少量光盘即可构成犯罪，而对性质不严重且普遍的行为有较高的刑法打击门槛，要获利超过10万元才构成犯罪。而司法解释修改后，贩卖盗版光盘和复制盗版光盘的行为恶性有差别，对恶性较轻的贩卖行为却均以较重的侵犯著作权罪处置，犯罪起刑点也相同，显然在打击对象上没有区分主次，这实际对打击犯罪是不利的。

其三，更加荒谬的是司法解释贩卖500张光盘即构成犯罪的规定实际使每个盗版光盘小贩都成了罪犯，目前一张光盘售价4-8元，小贩最低利润3元到5元间，每个月如果能赚取两千元左右最低维持生计的收入就至少要销售500张以上光盘。根据《刑法》有关规定，这些人都应当追究刑事责任。但实践中仍然是法不责众，绝大多数的卖盗版光盘的小贩都不会被追诉，只有少部分在运动式打击盗版的“风头”上被抓到的人，或者是被文化执法或者公安认为“不听话”的人才被严惩，追究刑事责任，判处有期徒刑。对被追诉者而言，法律的实施对他们并不公平。而其他小贩因为被追究刑事责任的概率不大，这样的规定对他们威慑力也很小，该盗版还盗版，司法解释想通过严惩销售盗版光盘行为来达到遏制盗版的目的也没有达到，反而破坏了法律的严肃性。

最后，近年来针对严重的知识产权侵权情况，我国加大了知识产权保护力度，相关司法机关可能正是出于“治乱世，用重典”的考虑才加大了对贩卖盗版光盘行为的打击，但随着互联网的兴起，以光盘为媒介传播盗版的行为已经不再是恶性最大的知识产权侵权行为，P2P软件和盗版网站的结合使盗版内容的传播速度和覆盖面早已远远超过了光盘，因此，被用重典的贩卖盗版光盘行为却不是乱世的主要乱因，是否有此必要下重手也值得商榷。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。